Le Nouveau Code des Marchés publics, applicable aux marchés ouverts à compter du 1er septembre 2006, distingue plusieurs procédures de marchés (ou d'accords-cadres)(1), applicables selon des seuils: l'appel d'offre ouvert ou retreint, les procédures négociées, le dialogue compétitif, le concours et le système d'acquisition dynamique. Parmi ces catégories, la "procédure négociée" concerne directement les titulaires de brevets et modèles déposés. En effet, les titulaires de droits de propriété industrielle disposent d'un monopole d'exploitation dérogatoire aux règles classiques du droit de la concurrence et des marchés publics.

Comment articuler la nécessaire défense des droits de propriété industrielle avec l'intérêt de la puissance publique de disposer de la meilleure prestation, ou du meilleur produit, au meilleur prix ? La réponse est donnée par l'article 35 du Code des marchés publics , lequel régit les marchés publics "négociés".

Les marchés publics négociés se répartissent eux-mêmes en deux catégories: ceux qui nécessitent un appel public préalable à  la concurrence, et ceux qui en sont dispensés.

La définition des "marchés publics négociés" est donnée par une lapalissade figurant à l'article 34 du Code des Marchés publics: "une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques".

En substance, l'article 35-II-8 du Code des Marchés publics dispense l'Administration de recourir à l'appel public à la concurrence préalable lorsque le marché (ou l'accord-cadre) ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité.

Le champ d'application de l'article 35-II-8 est étendu: tous les droits de propriété intellectuelle constituant des monopoles seraient visés (brevets, marques, dessins et modèles, propriété littéraire et artistique, bases de données, TPSC, obtentions végétales…). En outre, la condition de dispense d'appel à la concurrence sera nécessairement remplie lorsque l'objet du marché porte sur un titre de propriété industrielle.

La dispense n'est ni une obligation, ni de droit: l'article 35-II-8 du Code des Marchés publics offre une simple faculté au pouvoir adjudicataire. Celui-ci demeure donc libre de faire appel ou non à la concurrence.

Par ailleurs, le législateur impose au pouvoir adjudicataire de respecter les droits de propriété industrielle dans les documents techniques de l'appel d'offre (article 6-IV du Nouveau Code des Marchés Publics. Toutefois, des références sont tolérées dans des conditions alternatives non réellement contraignantes:

Enfin, l'article 35-II-8 ne constitue nullement une cause exonératoire du contrefacteur: l'appel public à la concurrence auquel participe le titulaire d'un modèle n'emporte aucune renonciation aux droits de propriété intellectuelle. D'une part, le Code de la propriété intellectuelle ne contient aucune disposition emportant déchéance de modèle déposé. D'autre part, les risques de fraude seraient trop importants: le pouvoir adjudicataire pourrait alors affranchir son adjudicateur du respect de la loi et des droits exclusifs d'un tiers.

Certes, l'article 66 du Code des Marchés publics impose le respect du principe d'égalité de traitement des candidats, y compris dans les informations données par l'administration (3). Toutefois, un adjudicataire ne pourrait enfreindre les droits d'un concurrent sur le seul principe de l'égalité de traitement: l'égalité de traitement oblige simplement le pouvoir adjudicataire à s'abstenir de toute discrimination non fondée sur le droit (à situation identique, traitement identique). Or, un titre de propriété industrielle constitue par essence des droits d'exclusivité opposables aux pouvoirs publics et aux tiers.

Enfin, aucune licence légale ne découle nécessairement d'un marché public négocié. La licence d'office n'est prévue qu'en matière de brevet et d'obtention végétale. En outre, elle est soumise à une décision du ministre chargé de la propriété industrielle (art. L. 613-18, R 613-26 et s., L 623-17 et s. du Code de la propriété intellectuelle) dans des domaines particuliers et sous des conditions exceptionnelles: intérêt de la défense nationale, de l'économie nationale, de la santé publique…

En conclusion, la diversification d'un portefeuille de titres (brevets, dessins et modèles, TPSC, etc.) offre un avantage concurrentiel non-négligeable en amont de la passation des marchés publics: dès le besoin public détecté, l'administration bénéfice des stipulations dérogatoires de l'article 35-II-8 du Code des Marchés publics. La passation du Marché public en est simplifiée.